Direito, Internet e Cidadania. O Marco Civil da Internet: principiologia, aplicações, direito do consumidor e privacidade. Lei 12.965/2014. Direito ao esquecimento. Ausência de regulação e uso consciente.

Prof Ricardo Nagy

Prof. Ricardo Nagy

                        Por ser uma lei principiólogica o Marco Civil da Internet no Brasil, Lei nº 12.965/2014 de 04 de agosto de 2014, deixa os detalhes técnicos, altamente variáveis, para outras formas de regulamentação – como decretos etc – trazendo importantes direitos e garantias dos usuários de Internet, principalmente em seu art. 7º:

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; (semelhante ao que ocorre da previsão constitucional de inviolabilidade das comunicações)

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet; (uma importante previsão que visa a manutenção de um mínimo aceitável de conexão que hoje, no mercado, gira em torno de 80% da taxa contratada, pelo menos, e não mais os 10% antes praticados)

VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; (este inciso é muito semelhante no objetivo ao art. 41 do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90. Veja:

        “Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078/90)”)

VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; (quantas vezes já clicamos na caixinha “Aceito Termos de Uso” sem ler seu conteúdo?)

VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

  1. a) justifiquem sua coleta;
  2. b) não sejam vedadas pela legislação; e
  3. c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; (novamente vem o problema de os usuários não lerem os Termos de Uso)

X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;

XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e

XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

         O princípio da finalidade e clareza no uso armazenamento e tratamento dos dados mostra que sua coleta  não só deve ser expressa como justificada. O grande perigo aqui não é a coleta e a destinação, mas a falta de clareza sobre este uso e a não leitura dos ‘Termos e Condições’ que só clicamos sem ler na maioria das vezes.

         A tutela da privacidade foi especialmente abordada na Lei, especialmente no art. 3º, em que a liberdade de expressão e proteção de dados obedecem ao Principio da proteção da privacidade e de dados pessoais na forma da lei. Marco civil deixa claro que a coleta, uso, armazenamento deve ser expressamente consentido pelo usuário como uma caixinha de clique, de forma inequívoca.

         Deve-se apagar todos os dados do usuário pessoais quando se cancela a relação entre as partes. Na previsão do inciso X, o requerimento deve estar presente. O compartilhamento de seus dados com terceiros, porém, deve ser cessado.

         O art 16 trata de aplicações de internet em geral sendo vedada a guarda de dados por outros aplicativos, como exemplo, aplicação que grava ações do usuário nas outras aplicações. Deve-se ter consentimento.

         Sobre a guarda de dados, o Marco Civil traz guarda obrigatória pelo prazo de um ano, faz referência a um regulamento ainda a ser feito. Não obstante, a autoridade policial para ter acesso deve ter pedido ordem judicial.

         Mas é na guarda de registro de acessos a aplicações que a inovação é interessante. Antes da lei era facultativo guardar registros. A guarda se tornou obrigatória, mas é apenas para a Pessoa Jurídica que exerça atividade com fins econômicos, isto é, a sem fins lucrativos fica desobrigada, o que resta inconstitucional. O tempo de guarda, por ordem judicial pode obrigar, pode ser estendido. Os provedores de conexão devem guardar pelo prazo de 1 ano e o provedores de aplicação (como Facebook, Tweeter etc) pelo prazo de 6 meses.

         Assim, nos termos do art 14, os conhecidos serviços de conexão não podem mais  armazenar o que o consumidor acessou, o que constitui na grande moeda de troca dos serviços ditos “gratuitos”.

         O art. 9 trata da importante neutralidade da rede. Deve-se tratar de forma isonômica os pacotes de dados. Traz uma garantia de que não haverá diferenciação no tipo de pacote que o consumidor acessa. Marco civil não permite distinção por motivos comerciais, importante tutela do ponto de vista consumerista.

         A nova lei vem em resposta a uma série de demandas que têm como uma das fontes a Resolução de 2009 do Comitê gestor de internet no Brasil: “Princípios para a governança e uso da internet no Brasil”, que culminou no art. 19 responsabilizando o provedor apenas após notificação judicial. Foi uma resposta ao caso do vídeo íntimo em uma praia amplamente divulgado, conhecido como Caso Cicarelli, em que a decisão judicial original determinou a retirada do próprio Youtube, o que parece ser bastante desproporcional.

         No que diz respeito a direitos autorais, porém, a lei é omissa. Há um problema quando se trata de crítica que é retirada sob argumentos de direitos autorais, como nas paródias, por exemplo. Poderá ser concedida, no entanto, tutela antecipada, previsão do § 4º do art. 19. Mas, deve-se levar em conta o interesse da coletividade.

         Não obstante, deve estar claro a informação ao usuário que determinado conteúdo foi retirado por determinação judicial.

         Assim, semelhantemente ao que é publicado na imprensa, há a responsabilidade pelo risco da atividade por conteúdo que viole o direito de alguém. A plataforma não pode ser considerado autor. A súmula nº 221 do STJ traz uma previsão sobre quem responde:

                 Responsabilidade Civil – Publicação pela Imprensa – Ressarcimento de Dano.

    São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.[1]

        Comparativamente, desde 1996 nos Estados Unidos não é a plataforma a que exerce o controle anterior. Houve o Digital Millenium Act que criou para o direito autoral notificação e retirada, isto é, o titular do direito provando que é o autor notifica a plataforma para que retire. Um direito tem uma carga subjetiva muito mais forte que o outro.

         Em 2000, houve uma diretiva da União Europeia que tem forca de lei. Se a plataforma tivesse ciência de fatos ou circunstâncias violadoras de algum direito, a plataforma será responsabilizada.

         Na nova lei, é prerrogativa do judiciário saber se o conteúdo deve ou não ser removido, previsão do art. 19 com o obejtivo de impedir a censura

         O art. 21, no entanto, menciona exceção ao art. 19 ressalvados em lei. Ex. pornô amador, pois não ha subjetividade ou liberdade de expressão que justifiquem sua manutenção no ar. Cenas de nudez infantil deve ser imediatamente removidas, de forma que o provedor só será responsabilizado se notificado para tomar atitude não toma.

         Cenas de nudez ou de caráter privado, portanto, basta a notificação para que provedor deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

         Na Europa questão já longamente debatida sobre o Direito ao Esquecimento, em que um cidadão que teve sua casa levada à hasta pública entrou com uma ação para que aquela informação fosse retirada do ar teve como efeito sua divulgação maciça. Nos Estados Unidos houve o conhecido ‘efeito Barbara Streissand’, esta atriz questionou fotos na internet que mostravam uma cena que continha sua residência. Houve exatamente o efeito contrário com a publicação viral das fotos que ela não queria que fossem reveladas.

         O nosso Código de Defesa do Consumidor resolve esta questão de forma que, estabelecida relação de consumo prevê suspensão de atividade, relevância pública e interesse da coletividade.

         Os arts. 13 e 15 da lei prevêm requisição de autoridade policial ou Ministério Público para guarda dos dados por mais tempo: não obstante, têm 60 dias para formalizar junto ao judiciário para evitar a coleta indiscriminada

         Sobre prestação de serviço e serviço aprimorado pelos dados coletados, a nova lei determina que isso seja explícito e seja de fato uma troca de benefícios. Monitoramento de dados ainda que não esteja usando o serviço deve estar claro para o usuário. O art. 43 do CDC permite uma interpretação ampla para que seja claro que dados e quais dados são usados.

         No que diz respeito à jurisdição, o art. 11 determina a aplicação da lei brasileira, mas não afirma que deva haver data centers no Brasil de forma acertada porque esses dados certamente seriam espelhados, acessados pelo governo americano de qualquer forma.

         O aspecto democrático e participativo do Marco Civil, no entanto, chama atenção: surge como um simples site no wordpress. Fgv foi parceiro acadêmico, ITS Instituto de Tecnologia e Sociedade, ong. Seu processo de consulta on-line e participativa foi bastante interessante. Certamente o Marco Civil foi uma iniciativa vitoriosa, um processo praticamente artesanal, comparável ao processo de realização da Lei do ‘Ficha Limpa’ em termos de participação popular. Em 2009 não havia tantas ferramentas para participação e consultas. Marco civil foi a primeira iniciativa do governo brasileiro para abrir uma consulta, separar os comentários para verificar o que havia de novo.

         Um dos grandes motivadores do Marco Civil foi a conhecida “Lei Carolina Dickman”, por conta de fotos íntimas que vazaram na internet. Antes do marco civil essa lei e a conhecida Lei Azeredo transformaram em crime da invasão de dispositivo informático alheio sem autorização.

         Portanto, críticas à parte, “Internet freedom” não é a ausência de regulação, mas a regulação que garanta liberdades. O Marco Civil é uma experiência ousada, inovadora e ambiciosa, pecando no que diz respeito a muito detalhamento técnico em uma lei principiológica em tempos de obsolescência não programada em que aplicativos têm vida efêmera e intensa, a exemplo do aplicativo ‘Lulu’ que violava privacidade, em menos de um ano tornou-se extremamente popular e obsoleto.

Cheers.

Prof. Ricardo Nagy.

 [1] STJ Súmula nº 221 – 12/05/1999 – DJ 26.05.1999

About ricardonagy

Bacharel Direito PUC-SP. Pós-graduando em Direito Civil pela EPM-TJSP. Bacharel e Licenciado Letras inglês/português USP. Pós-graduado em Tecnologias Interativas Aplicadas à Educação PUC-SP.
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